Розділ 3. Процесуальний порядок фіксації тимчасового вилучення майна, проведеного без судового рішення

3.1.  Умови проведення процесуальних дій, спрямованих на тимчасове вилучення
майна без судового рішення

3.2.  Процесуальний порядок фіксації тимчасового вилучення майна, проведеного без
судового рішення

3.3.  Використання у кримінальному провадженні майна, тимчасово вилученого без
судового рішення

3.4.  Рекомендована література

3.1. Умови проведення процесуальних дій, спрямованих на тимчасове
вилучення майна без судового рішення

За процесуальною формою кримінального провадження низку процесуальних дій може бути проведено без судового рішення. Натомість мають місце випадки, коли здійснюють вилучення майна чи документів громадян, а судове рішення в цих випадках або не передбачено взагалі, або слідчий суддя вирішує долю цього майна після фактичного проведення процесуальних дій з їх вилучення відповідно до встановленої процедури.

Перелічені у статті 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження, до яких належить і тимчасове вилучення майна, призначені сприяти забезпеченню належної поведінки учасників кримінального провадження, а також створенню оптимальних умов для доказування й встановлення істини. Тому актуальним є питання співвідношення понять «заходи процесуального примусу», «заходи забезпечення кримінального провадження», «запобіжні заходи».

Заходи кримінально-процесуального примусу – це передбачені кримінально-процесуальним законом процесуальні засоби державно-правового примусу, які застосовують уповноважені на це органи (посадові особи), що ведуть процес, у чітко визначеному законом порядку щодо осіб, що залучають до кримінально-процесуальної діяльності, для запобігання та припинення їх неправомірних дій, виявлення й закріплення доказів, з метою успішного виконання завдань кримінального судочинства [1].

За цільовим призначенням заходи процесуального примусу припустимо поділити на чотири види:

1) запобіжні заходи, які забезпечують неухилення обвинуваченого від слідства й суду;

2) заходи, спрямовані на забезпечення засобів доказування (обшук, виїмка, освідування);

3) заходи щодо забезпечення порядку судового розгляду (видалення із зали суду, сплата штрафу);

4) заходи щодо забезпечення цивільного позову (арешт майна, опис майна) [2].

Ця класифікація потребує свого доповнення такими заходами процесуального примусу, як накладення арешту на кореспонденцію та зняття інформації з каналів зв’язку, одержання зразків для експертного дослідження, які можна було б віднести до засобів доказування.

Заходи процесуального примусу можуть бути класифіковані також на:

1) превентивно-попереджувальні:

а) запобіжні заходи;

б) заходи забезпечення процесу доказування (наприклад, обшук, освідування);

в) інші передбачені законом заходи (наприклад, відсторонення обвинуваченого від посади, привід);

2) заходи кримінально-процесуальної відповідальності (наприклад, застава, взяття під варту) [3].

До запропонованого переліку слід також віднести такі заходи процесуального примусу, як тимчасове обмеження в користуванні спеціальним правом, тимчасовий доступ до речей і документів, тимчасове вилучення майна, арешт майна.

Як один з видів заходів забезпечення кримінального провадження запобіжні заходи за правовою природою є примусовими засобами, що застосовують до особи, коли її ще не визнано винною у вчиненні злочину [4]. Цим заходам властиві специфічні ознаки: вони мають особистий характер, оскільки обмежують особисті права суб’єктів кримінального процесу; можуть бути застосовані лише до певних суб’єктів кримінального процесу - підозрюваного й обвинуваченого; характеризуються специфічними підставами та метою застосування; мають вищий, порівняно з іншими заходами, ступінь примусу – обмеження прав [5].

Поняття запобіжних заходів розуміють як заходи процесуального примусу попереджувального характеру, пов’язані з позбавленням й обмеженням свобод підозрюваного та обвинуваченого, які за наявності підстав і в порядку, встановленому законом, застосовують під час кримінального провадження слідчий суддя, суд з метою забезпечення їх належної процесуальної поведінки [6]; як заходи процесуального примусу, які обмежують особисту свободу та свободу пересування підозрюваного чи обвинуваченого, їх застосовують з метою запобігти можливості приховатися від слідства і суду, перешкодити встановленню об’єктивної істини та здійсненню правосуддя, а також продовжити злочинну діяльність [7].

Тож поняття «запобіжні заходи» є вужчим за змістом, ніж термін «заходи забезпечення кримінального провадження»; «заходи забезпечення кримінального провадження» є підкатегорією поняття «заходи процесуального примусу», оскільки останнє охоплює, крім заходів забезпечення кримінального провадження, також слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії, під час проведення яких можливим є процесуальний примус.

Заходи процесуального примусу необхідно застосовувати, гарантуючи права та свободи громадян відповідно до Конституції України. Передусім ця проблема стосується питання обмеження прав і свобод громадян. Тому, для мотивованого і правильного застосування процесуального примусу необхідно глибоко знати їх правову природу, підстави, порядок та умови застосування [8].

Дотримання умов застосування заходів процесуального примусу забезпечує законність обмеження прав особи та запобігання їх надмірного обмеження. При цьому основна відмінність підстав від умов полягає в тому, що підстави спонукають правозастосовника до дії та свідчать про її необхідність, умови ж забезпечують врахування ним найбільш істотних, визначених у законі факторів, які свідчать про доцільність здійснення процесуальної дії [9].

Серед умов обмеження прав особи внаслідок застосування заходів процесуального примусу також умова невиконання або реальної загрози невиконання тих чи інших правил, встановлених кримінально-процесуальним законодавством. У тих випадках, коли суб’єкти кримінального судочинства добровільно виконують свої обов’язки, примус не повинен застосовуватися, а випадки його застосування необхідно розцінювати як порушення закону [10].

Крім цього, до умов провадження заходів процесуального примусу належить право використовувати їх лише по відношенню до осіб, щодо яких законом передбачена така можливість, а також змогу здійснення примусу виключно органами, які ведуть кримінальний процес [11].

Одним із заходів забезпечення кримінального провадження за чинним КПК України є тимчасове вилучення майна, дослідження якого набуває неабиякої актуальності порівняно з деякими іншими аналогічними заходами. На відміну від інших способів позбавлення або обмеження права власності, застосування тимчасового вилучення майна у низці випадків допускається без судового рішення, що передбачено частиною 2 статті 16 та іншими статтями КПК України. Можливість порушення засади недоторканності права власності під час проведення саме цього заходу є значно вищою, ніж під час проведення інших заходів, які також потенційно могли б порушити зазначену засаду, але необхідність отримання ухвали слідчого судді є стримуючим фактором від таких порушень.

У зв’язку з цим, на окрему увагу заслуговують умови застосування тимчасового вилучення майна й відповідь на запитання, чи поширюються усі раніше зазначені умови застосування заходів процесуального примусу на тимчасове вилучення майна та чи існують спеціальні умови, притаманні саме цьому заходу забезпечення кримінального провадження.

Під тимчасовим вилученням майна, відповідно до частини 1 статті 167 КПК України, слід розуміти фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися ним до вирішення питання про арешт майна або його повернення. До такого майна належить майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, перелічених у частині 2 зазначеної статті 167 КПК України.

Вилучення зазначеного майна здійснюють, як правило, після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Однак, можливими є випадки тимчасового вилучення майна під час законного затримання відповідно до статті 207 КПК України, що зайвий раз доводить, що така процесуальна дія, поряд із зазначеним у частині 3 статті 214 КПК України оглядом місця події, може бути проведена до початку кримінального провадження.

Умовою застосування цього заходу є відповідність майна хоча б одному з критеріїв, передбачених частиною 2 статті 167 КПК України. Тимчасовому вилученню підлягає майно у вигляді речей, документів, грошей.

Під річчю слід розуміти предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки (частина 1 статті 179 Цивільного кодексу України). Речами називають предмети матеріального світу, здатні задовольняти певні потреби людини, при цьому головне, щоб людина могла панувати над цими предметами [12].

Відповідно до частини 1 статті 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об’єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження. Згідно з частиною 2 цієї ж процесуальної норми, до документів можуть належати: матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні); матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України; складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; висновки ревізій та акти перевірок; матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Гроші передбачені державою як платіжний засіб, обов’язковий до приймання за номінальною вартістю на всій території України. Відповідно до статті 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» кошти існують у готівковій формі (формі грошових знаків) або у безготівковій формі (формі записів на рахунках у банках). Гривня, як грошова одиниця України (національна валюта), є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів. Грошові знаки випускаються у формі банкнот і монет, що мають зазначену на них номінальну вартість [13]. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, установлених законом. Слід зазначити, що з позиції цивільного права гроші належать до категорії речей, їм властиві ознаки родових, подільних і замінних речей [14].

Засоби вчинення кримінального правопорушення – це предмети матеріального світу, які застосовує особа під час вчинення суспільно небезпечного діяння, а знаряддя кримінального правопорушення – це предмети, використовуючи які особа вчиняє фізичний вплив на матеріальні об’єкти [15]. Наприклад, як зазначено в абзаці 2 пункту 28 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6 листопада 2009 року № 10, знаряддями злочину у справах про злочини проти власності слід вважати предмети чи технічні засоби, які умисно використовувалися особою чи особами, у співучасті з якими було вчинено такий злочин. Зокрема, транспортні засоби можуть бути визнані знаряддям злочину не лише тоді, коли вони використовувалися для безпосереднього заволодіння чужим майном, а й тоді, коли без їх використання вчинення злочину було неможливим чи надто складним (транспортування членів злочинної групи до місця вчинення злочину, перевезення викраденого майна з місця вчинення злочину тощо) [16].

Предметом злочину вважається будь-яка річ матеріального світу, з певними ознаками якої кримінальний закон пов’язує наявність в діях особи конкретного складу злочину. Це стосується далеко не всіх випадків, а лише тих, де на предмет злочину вказується безпосередньо в диспозиції статті кримінального закону [17]. Предмет злочину необхідно відрізняти від знарядь і засобів вчинення злочину. Якщо предмет злочину – це те, посягаючи на що особа заподіює шкоду об’єкту злочину, то знаряддя та засоби – це ті предмети, які використовуються нею для виконання об’єктивної сторони складу злочину [18].

Загальноприйнятно, що сліди кримінального правопорушення у вузькому розумінні – це матеріально-фіксовані відображення зовнішньої будови одного об’єкта на іншому. Матеріальні сліди злочину являють собою результати певних, пов’язаних з розслідуваною подією змін якостей, станів, ознак, взаєморозташування матеріальних об’єктів, що відображають обставини вчиненого злочину. Зазвичай усі сліди злочину поділяють на три великі групи: сліди-предмети; сліди-речовини (залишки речовини), сліди-відображення. Вони є потенційними речовими доказами [19]. Якщо такі сліди збереглися на речах, документах, вони повинні обов’язково тимчасово вилучатися.

Винагорода за вчинення кримінального правопорушення – це гроші, цінності та інші речі, надані особі з метою схилити її до його вчинення.

Речі, документи, здобуті в результаті вчинення кримінального правопорушення або на які воно було спрямоване, – це об’єкти такого правопорушення.

Доходи від набутих у результаті вчинення кримінального правопорушення речей, грошей – це все те, що набуто від реалізації майна, отриманого злочинним шляхом [20].

Іншою умовою тимчасового вилучення майна є застосування цього заходу лише щодо осіб, відносно яких законом передбачена така можливість. Характерним є те, що процесуальний примус у цьому випадку здійснюють у першу чергу щодо підозрюваного. Інтенсивність процесуального примусу обумовлена певним обсягом і особливістю примусових заходів, які до нього можуть застосовуватися.

Коло осіб, до яких фактично може бути застосовано тимчасове вилучення майна, важко назвати коректно визначеним, оскільки воно включає як підозрюваного, так і будь-яких осіб, у володінні яких перебуває майно, яке вилучається. При цьому, ймовірно, йдеться про володіння саме як про фактичне панування особи над річчю, оскільки законом не передбачено вимоги до особи, яка здійснює тимчасове вилучення, перевіряти наявність юридичних підстав володіти певним майном. Така ситуація є виправданою, зважаючи на фактичну неможливість поєднати здійснення перевірки юридичної належності певного майна конкретній особі з призначенням тимчасового вилучення майна, як заходу забезпечення кримінального провадження, спрямованого на оперативне усунення можливості змінити майно, яке несе інформацію, що може мати значення для розслідування.

За загальним правилом, процесуальний примус загалом і тимчасове вилучення майна, зокрема, застосовують виключно органи, які здійснюють кримінальне провадження. Кожен із цих органів уповноважений застосовувати примус лише в межах своєї компетенції, тобто вправі проводити лише ті примусові дії, що не виходять за межі його повноважень. Даний аспект прояву законності, виражаючи державну, публічно-правову природу примусу, означає, що будь-який примусовий вплив, що здійснюється не з боку органів кримінального судочинства, не може розцінюватись як реалізація процесуаль­но-примусового заходу [21]. Проте зазначена умова є необов’язковою для застосування такого заходу процесуального примусу, як тимчасове вилучення майна, адже, наприклад, під час законного затримання (стаття 207 КПК України) закон дозволяє будь-якій особі (навіть не уповноваженій в силу своїй професійних обов’язків) здійснювати вилучення майна.

Заходи процесуального примусу спрямовані лише проти тих осіб, які не хочуть добровільно виконувати встановлені правила. Тому умови їх застосування, в першу чергу, пов’язані з визначенням протиправними дій осіб, які не виконують передбачені законом обов’язки. Ця думка кореспондує частині 4 статті 132 КПК України, згідно з якою для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов’язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення важливих для кримінального провадження обставин. Проте ця умова фактично є незастосовною до такого заходу процесуального примусу, як тимчасове вилучення майна, оскільки КПК України не передбачає вимоги до особи, яка здійснює вилучення майна, зробити спробу отримати його в добровільному порядку від особи, у володінні якого воно перебуває. Крім цього, під час тимчасового вилучення майна слідчий суддя або суд не здійснює зазначену оцінку, оскільки не бере участі ні у власне вилученні, ні у наданні попередньої згоди на таку дію.

У цьому аспекті слід звернути увагу на те, що кожний із заходів кримінально-процесуального примусу має свою мету, але спільною їх метою є забезпечення виконання завдань кримінального провадження за умови належної поведінки учасників кримінального провадження. Неправомірна поведінка, неналежне виконання обов’язків не є обов’язковою умовою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, оскільки певні фактичні дані можуть свідчити не лише про можливе існування уже вчиненого кримінального правопорушення, але й про необхідність запобігання його вчиненню для забезпечення нормального перебігу кримінального провадження.

Таким чином, до умов застосування тимчасового вилучення майна припустимо віднести такі:

1) наявність здебільшого розпочатого кримінального провадження щодо кримінального правопорушення, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань;

2) наявність достатніх підстав вважати, що вчинено саме кримінальне правопорушення;

3) формальна відповідність майна, яке підлягає вилученню, принаймні одній з ознак, зазначених у частині 2 статті 167 КПК України;

4) перебування зазначеного майна у володінні певної особи;

5) дії посадової особи, уповноваженої застосовувати цей захід, або наявність обставин, які надають право будь-якій особі здійснювати тимчасове вилучення майна.

Відповідно до частини 1 статті 168 та частини 1 статті 208 КПК України тимчасово вилучити майно може уповноважена службова особа, яка законно без ухвали слідчого судді затримала особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин;

3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.

Згідно з частиною 2 статті 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Зі змісту цих норм не можна зробити однозначний висновок про те, чи вичерпується коло процесуальних дій, під час яких можна здійснювати тимчасове вилучення майна затриманням, обшуком та оглядом, чи цей перелік не є вичерпним.

Якщо виходити з існуючого наразі формулювання частин 1 та 2 статті 168 КПК України, то слід застосувати звужене (обмежувальне) тлумачення, враховуючи існування конституційного принципу, згідно з яким органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України. З огляду на це, якщо законом прямо не передбачено право слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи здійснювати тимчасове вилучення майна під час проведення будь-яких процесуальних дій (а не лише затримання, обшуку та огляду), то ці особи навряд чи можуть скористатися таким правом під час проведення інших слідчих (розшукових) дій. Але тимчасове вилучення майна може здійснюватись не лише під час огляду, обшуку чи затримання, як це прямо передбачено у КПК України, а й під час проведення низки інших процесуальних дій. Зокрема, до таких дій повною мірою можуть належати слідчий експеримент, допит, освідування, отримання зразків для експертизи, під час проведення яких майно зазвичай може бути надане добровільно або ж вилучене у примусовому порядку. Тож вичерпне коло таких процесуальних дій недоцільно вказувати у частині 2 статті 168 КПК України, оскільки кількість і сутність цих дій при постійному вдосконаленні процесуальної форми кримінального провадження може змінюватися. Водночас, у КПК України має бути визначений концептуальний дозвіл щодо тимчасового вилучення майна під час проведення інших, ніж затримання, обшук чи огляд, процесуальних дій.

Відповідно до частини 3 статті 168 КПК України слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку і тимчасового вилучення майна, або негайно після їх здійснення зобов’язана скласти відповідний протокол. У цьому аспекті залишилося не зовсім зрозумілим, чому в цій нормі не передбачено обов’язку скласти такий протокол під час проведення огляду та тимчасовому вилученні майна. Виходячи з логіки частин 1 та 2 статті 168 КПК України, частина 3 статті 168 КПК України мала б передбачати такий обов’язок і для випадків вилучення майна під час здійснення огляду. Крім цього, формулювання частини 3 статті 168 КПК України потребує уточнення, оскільки термін «відповідний протокол» припускає його двозначне тлумачення – протокол тієї процесуальної дії, під час проведення якої було здійснено тимчасове вилучення майна (наприклад, протоколу огляду, обшуку) або ж окремий протокол про тимчасове вилучення майна.

У цьому контексті заслуговує на увагу питання, яким саме документом, на думку практичних працівників, необхідно оформити факт позбавлення або обмеження права власності під час тимчасового вилучення майна. З цією метою нами було проведено анкетування, під час якого слідчі мали можливість обрати декілька варіантів відповідей.

Більшість проанкетованих респондентів, 190 осіб (72,52 % від загальної кількості опитаних), вважають, що це повинен бути протокол тієї процесуальної дії, при проведенні якої було здійснено таке вилучення майна (огляду, обшуку). На думку 152 респондентів (58,02 %) таким документом є протокол тимчасового вилучення майна. 120 слідчих (45,80 %) обрали протокол про передання тимчасово вилученого майна (при його передачі одночасно із доставленням затриманої особи). 35 осіб (13,36 %) переконані, що це питання повинно вирішуватися на розсуд слідчого.

Зі змісту передбачених частиною 1 статті 167 КПК України ознак, яким повинно відповідати майно, тимчасове вилучення якого можна здійснити, вбачається їх тісний зв’язок із ознаками речового доказу. Речовими доказами згідно з частиною 1 статті 98 КПК України є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально-протиправним шляхом.

У зв’язку з цим виникає питання, яким чином слід оформити вилучення певного майна під час обшуку, яке за своїми фактичними ознаками підпадає під ознаки і речового доказу, і тимчасового вилученого майна.

З урахуванням цих положень КПК України виникає таке проблемне питання: чи необхідно щодо всього майна, яке вилучається під час проведення обшуку та огляду, на наступний робочий день звертатись з клопотанням до суду про його арешт, вважаючи таке майно тимчасово вилученим. Щоб вирішити це питання, слід звернутися до частини 7 статті 236 КПК України [22].

Зі змісту цієї норми вбачається, що вилучені під час проведення обшуку об’єкти мають одне з трьох значень:

1) речі та документи, що входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на їх відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку;

2) предмети, вилучені законом з обігу;

3) речі та документи, що не входять до цього переліку, тобто тимчасово вилучене майно, що вважається таким відповідно до частини 1 статті 167 КПК України до вирішення питання про його арешт або повернення.

Як свідчить слідча практика, до останньої групи зазвичай належать мобільні телефони, SІМ-картки, платіжні та банківські документи, інші речі, які зберегли на собі сліди злочину тощо [23].

На підставі аналізу цих норм при розгляді скарг на бездіяльність слідчих щодо неповернення тимчасово вилученого майна, суди у практичній діяльності досить часто приходять до висновку про те, що визнати речовими доказами можна лише вилучені речі та документи, які входили до переліку, щодо якого судом прямо надано дозвіл на їх відшукання, а також арештоване майно відповідно до правил статті 98 КПК України. При цьому визнання речовими доказами тимчасово вилученого майна без накладення на нього судом арешту відповідно до правил частини 5 статті 171 КПК України наразі чинним КПК України не передбачено [24].

Якщо в ухвалі слідчого судді про проведення обшуку конкретно зазначено предмети, які мають бути вилучені, то факт їх вилучення відображається у протоколі обшуку. Якщо в процесі обшуку вилучаються також й інші предмети, які не були зазначені в ухвалі слідчого судді, то вони набувають статусу тимчасово вилученого майна, також докладно описуються в протоколі обшуку або окремо у протоколі огляду. Аналогічне правило передбачено і стосовно проведення огляду - вилучені речі та документи, що не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученими. У цих випадках процесуальне оформлення речових доказів здійснюється у таких процесуальних документах: ухвалі слідчого судді про обшук та протоколі обшуку (якщо вилучено лише той предмет, що вказано в ухвалі слідчого судді); протоколі огляду; клопотанні про арешт тимчасово вилученого майна; ухвалі слідчого судді про арешт тимчасово вилученого майна, що відповідає критеріям, передбаченим статтею 167 КПК України (два останні процесуальні документи складаються, як зазначено вище, у тих випадках, коли під час обшуку чи огляду вилучені предмети чи документи, не зазначені в ухвалі слідчого судді про проведення вказаних слідчих (розшукових) дій) [25].

Таким чином, вирішення питання про те, чи є майно, вилучене уповноваженою службовою особою органу досудового розслідування під час проведення обшуку, тимчасово вилученим, залежить від того, чи було надано дозвіл на його вилучення слідчим суддею, судом.

Цей висновок цілком узгоджується з положенням частини 1 статті 167 КПК України про те, що такий забезпечувальний захід триває до вирішення питання про арешт майна або його повернення. Тобто тимчасовість цього заходу обумовлюється його застосуванням без дозволу слідчого судді, який у разі позитивного вирішення питання про арешт майна по суті легітимізує його попереднє вилучення, чим забезпечується, зокрема, допустимість доказів, якщо вилучені предмети мають значення речових доказів у кримінальному провадженні [26].

Однак закріплений у чинному КПК України порядок дій із майном, тимчасово вилученим в ході процесуальних дій, яке за своєю сутністю є речовим доказом, не відповідає потребам практики. Зокрема, якщо керуватись логікою чинного КПК України, все майно, яке не входило до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на його відшукання та не є вилученим з обігу, слід відносити до тимчасово вилученого майна. З аналізу цього Кодексу вбачається, що тимчасово вилучене майно може набути статусу речового доказу лише в разі накладення на нього арешту. Але з практичного боку накладення арешту можливе не на будь-який об’єкт, тимчасово вилучений під час процесуальної дії.

Зокрема, згідно з пунктом 3 частини 2 статті 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна з-поміж іншого повинно бути зазначено документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати. Цю вимогу неможливо виконати у разі тимчасового вилучення під час проведення огляду таких об’єктів, як, наприклад, волосина, крапля крові, ніготь тощо, що більше належать до слідів, а не речових доказів. Такі об’єкти не відповідають ознакам, передбаченим частиною 2 статті 167 КПК України, оскільки не є майном, щодо якого є підстави вважати, що воно: 1) підшукане, виготовлене, пристосоване чи використане як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегло на собі його сліди; 2) призначалося (використовувалося) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з його незаконним обігом; 4) одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходом від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

У судовій практиці трапляться випадки відмови слідчих суддів у задоволенні або частковому задоволенні клопотання про арешт майна, що тягне за собою негайне повернення особі всього або частини тимчасово вилученого майна. Причиною цих відмов часто є незазначення у клопотаннях про арешт майна документів, що підтверджують право власності на майно, яке належить арештувати [27].

Звісно, цих документів ні у слідчого, ні в особи, у якої було вилучено майно, зазвичай, немає, оскільки здебільшого майно, яке підлягає арешту, є викраденим, і встановити його власника нереально протягом одного-двох робочих днів.

Не цілком логічною є норма частини 3 статті 173 КПК України, згідно з якою відмова в задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі всього або частини тимчасово вилученого майна. У частині 3 статті 233 та частині 2 статті 255 КПК України зазначено, що отримані докази у визначених законом випадках може бути визнано недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню. Адже нелогічно повертати особі наркотичні засоби, незареєстровану зброю, вибухові чи сильнодіючі речовини тощо, на володіння і зберігання яких в особи немає достатніх законних підстав. У цьому разі наявність в особи зазначеного майна може утворювати склад окремого кримінального правопорушення, щодо якого кримінальне провадження не проводять.

Можливим вирішенням цієї неврегульованої ситуації є доповнення частини 3 статті 173 КПК України нормою, відповідно до якої якщо майном є предмети, вилучені законом з обігу, про це ухвалою слідчого судді повідомляють прокурора для вирішення питання про початок кримінального провадження за цими фактами.

У певних випадках накладення арешту на тимчасово вилучене майно у слідчого не може бути документів апріорі, що підтверджують право власності на майно, яке слід арештувати, оскільки їх немає не лише в особи, у якої було вилучено майно, а й загалом немає. Це стосується, наприклад, об’єктів, що зберегли на собі сліди злочину, грошей (пункт 1 частини 2 статті 167 КПК України) тощо.

З огляду на зазначене, наразі передбачена КПК України процесуальна форма кримінального провадження під час тимчасового вилучення майна не сприяє оптимізації розслідування і швидкому та повному встановленню обставин вчиненого злочину. Після вилучення такого майна слідчому слід здійснювати процесуальні дії (допити, пред’явлення для впізнання, призначення експертиз тощо), спрямовані на встановлення належності цього майна до розслідуваної події як речових доказів відповідно до частин 1, 2 статті 98 КПК України.

Натомість, замість проведення цих невідкладних слідчих (розшукових) дій, слідчий відповідно до абзацу другого частини п’ятої статті 171 КПК України має здійснювати інші - складати клопотання і протягом 48 годин, одержавши згоду прокурора, направляти його до слідчого судді для вирішення питання про арешт вилученого майна. Лише після цих дій, фактично втративши дві доби та дочекавшись розгляду цього питання слідчим суддею не пізніше дня надходження клопотання до суду, слідчий має реальну можливість використовувати вилучені ним матеріальні об’єкти під час проведення необхідних процесуальних дій.

Закріплений у чинному КПК України порядок дій із тимчасово вилученим майном сприяє затягуванню строків розслідування, оскільки, наприклад, для проведення експертизи тієї ж волосини, вилученої під час огляду, спочатку слід було б накласти на неї арешт, а підготовка клопотання про арешт майна, його розгляд та вирішення займають певний час. Враховуючи викладене, існуючий порядок, згідно з яким для визнання вилученого об’єкту речовим доказом необхідно, щоб цей об’єкт ще до проведення обшуку належав до переліку, щодо якого судом прямо надано дозвіл на їх відшукання, або ж на нього було накладено арешт, потребує зміни, оскільки не здатний вирішити усіх практичних питань.

Думки проанкетованих нами практичних працівників щодо вирішення питання, як потрібно діяти у випадку вилучення предметів злочину, у тому числі пов’язаних з їх незаконним обігом, розділилися.

Більшість опитаних слідчих, 118 осіб (45,04 %), вважають, що потрібно після описання у протоколі винести постанову про визнання таких предметів речовими доказами та визначити місце їх зберігання. 79 осіб (30,15 %) переконані, що доцільно описати їх як речові докази у протоколі огляду та визначити місце їх зберігання. Ще 36 осіб (13,74 %) стверджують, що потрібно клопотати перед слідчим суддею про накладення на них арешту. 27 слідчих (10,31 %) віднесли вирішення даного питання на розсуд слідчого.

Кримінальний процесуальний закон має надавати слідчому можливість визнати речовим доказом певні об’єкти, вилучені під час обшуку, навіть якщо вони не були включені до переліку майна, яке суд дозволив вилучити в своїй ухвалі та якщо вони не є майном, на яке слід накладати арешт. Виходом із цієї ситуації може стати внесення змін до частини 7 статті 236 та частини 7 статті 237 КПК України. У цих процесуальних нормах доцільно зазначити, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, чи до речових доказів відповідно до частини 1 статті 98 цього Кодексу, вважаються тимчасово вилученим майном.

При цьому слід зауважити, що згідно з частиною 1 статті 98 КПК України речовими доказами є не лише знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а й матеріальні об’єкти, які зберегли на собі сліди, а також об’єкти, які містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Саме до речових доказів припустимо віднести як сліди злочину, так і предмети, на яких вони виявлені.

Врахування зазначених пропозицій надасть можливість слідчому у подальшому визначити, які матеріальні об’єкти, виявлені ним під час проведення процесуальних дій, можуть бути віднесені до слідів чи речових доказів, і як саме використані у доказуванні.

За необхідності призначення експертиз чи проведення інших процесуальних дій запропоновані зміни надають можливість оптимізувати процес розслідування та не звертатися до слідчого судді з питаннями про арешт таких об’єктів. Це надає реальну можливість суттєво заощадити робочий час слідчого та звернути увагу на інші важливі питання розслідування, у тому числі по інших кримінальних провадженнях.

Але постає ще одне питання – у якому процесуальному документі слід фіксувати, до якої категорії належать вилучені об’єкти: до предметів, вилучених законом з обігу; до речових доказів чи до тимчасово вилученого майна. У чинному КПК України відповідь на нього відсутня, тож практичні працівники слідчих підрозділів цю дію (складання постанови) здійснюють за аналогією до КПК України 1960 року, але з посиланням на норми чинного Кодексу, а саме: пункт 8 частини 2 статті 40; статтю 94; частину 2 статті 100; частину 3 статті 110, на підставі частини 1 статті 98 КПК України. Назва документа у різних слідчих підрозділах відрізняється між собою (постанова про прилучення речового доказу, постанова про долучення до кримінального провадження речового доказу, постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання). Враховуючи викладене, з метою однакового застосування процесуальних норм під час досудового розслідування, доцільно передбачити у частині третій статті 98 КПК України, що слідчий, прокурор після проведення усіх необхідних дій з матеріальним об’єктом, який має значення для кримінального провадження, виносить постанову про прилучення до провадження речового доказу [28]. Ця постанова складається лише після того, як слідчий, прокурор встановлять належність предметів до кримінального провадження (чи вони були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, чи зберегли на собі сліди кримінального правопорушення чи кримінального проступку або були об’єктом кримінально-протиправних дій, нажиті злочинним шляхом (гроші цінності та інші речі), або можуть бути засобами для розкриття кримінального правопорушення, виявлення винних чи для спростування обвинувачення або пом’якшення відповідальності) [29].

З огляду на викладене, можна зробити висновок про те, що підстави та порядок проведення тимчасового вилучення майна у чинному КПК України врегульовані досить суперечливо. У зв’язку з нечіткою регламентацією процесуальних дій органів, що ведуть кримінальне провадження, під час здійснення тимчасового вилучення майна зростає ризик незаконного обмеження можливостей володільців такого майна користуватись, володіти та розпоряджатись ним, а, отже, виникає підвищена небезпека порушення засади недоторканності права власності. За таких умов, питання уточнення й деталізації змісту норм КПК України, присвячених тимчасовому вилученню майна, потребує свого невідкладного подальшого дослідження та висловлення пропозицій щодо їх вирішення.

3.2. Процесуальний порядок фіксації тимчасового вилучення майна,
проведеного без судового рішення

У частині 1 статті 168 КПК України зазначено, що кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу, має право на тимчасове вилучення майна. Ця особа зобов’язана одночасно з доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчують протоколом.

У цій нормі також ідеться про випадки, зазначені в частині 2 статті 207 КПК України, зокрема: кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статті 482 КПК України:

1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;

2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яку підозрюють у його вчиненні.

Згідно з частиною 3 статті 207 КПК України, кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною 2 цієї статті, зобов’язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яку підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте необхідно з’ясувати, у якому ж порядку особі, яка здійснює це затримання, слід проводити тимчасове вилучення майна, щоб убезпечити себе від імовірних звинувачень затриманої особи, наприклад, у тому, що на це майно насправді посягала особа, яка здійснила затримання. Зокрема, залишається відкритим питання про те, як особі, яка проводить затримання, вилучити майно, щоб під час вилучення не знищити фактичні дані, які потенційно може нести в собі чи на собі вилучене майно (наприклад, не стерти відбитки пальців затриманої особи чи інші сліди з предмета кримінального правопорушення, можливо, навіть залишивши замість них свої).

У зв’язку із цим, нами було проведено анкетування, мета якого - з’ясувати, якими, на погляд слідчих, мають бути дії не уповноваженої службової особи (особи, якій законом надано право здійснювати затримання), відповідно до статті 207 КПК України, у разі тимчасового вилучення нею майна в затриманого згідно з частиною 1 статті 168 КПК України.

За підсумками анкетування встановлено таке. Більшість респондентів, а саме 130 осіб (49,62 %), вважає, що потрібно негайно повідомити уповноважену особу про місце знаходження затриманої особи та майна, яке потрібно вилучити, й очікувати на її прибуття; 78 осіб (29,77 %) стверджують, що необхідно здійснити тимчасове вилучення майна в присутності свідків з їх подальшим допитом уповноваженою особою. На думку 24 слідчих (9,16 %), у цьому разі потрібно скласти протокол тимчасового вилучення майна в довільній формі та доставити затриманого й вилучене майно до уповноваженої особи. Ще 23 респонденти (8,78 %) вважають правомірним фактично вилучити майно, не складаючи про це жодних документів, доставити затриманого й вилучене майно до уповноваженої службової особи; 7 слідчих із числа опитаних (2,67 %) зазначили, що необхідно діяти в певній ситуації залежно від того, чи чинить затриманий опір.

Щодо цієї ситуації можуть бути висловлені рекомендації, що мають диференційований характер. Зокрема, у випадках, якщо під час затримання немає безпосередньої загрози життю чи здоров’ю людини, яку несе в собі, наприклад, знаряддя вчинення кримінального правопорушення, особі, яка здійснила затримання, доцільніше негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження затриманої особи й майна, яке підлягає вилученню, і чекати на прибуття уповноваженої особи, не намагаючись самостійно доставити затриману особу до уповноваженої особи та вилучати це майно. Цей варіант поведінки вбачається зі змісту частини 3 статті 207 КПК України, згідно з якою кожен, хто не є уповноваженою службовою особою (особою, якій законом надано право здійснювати затримання) і затримав відповідну особу в порядку, передбаченому частиною 2 цієї статті, зобов’язаний негайно доставити її до уповноваженої службової особи або негайно повідомити уповноважену службову особу про затримання та місцезнаходження особи, яку підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення.

Але невирішеними залишаються питання щодо дій не уповноваженої особи в разі чинення опору з боку затриманого. Імовірно, можна порекомендувати особі, яка здійснює затримання, за наявності такої можливості, проводити тимчасове вилучення майна в присутності очевидців, які, за необхідності, зможуть підтвердити, як відбувалося затримання й тимчасове вилучення майна в затриманої особи.

Складнішою є ситуація, коли затримання здійснюють у безлюдних місцях і запросити свідків неможливо. Саме за цих обставин найбільшою мірою актуальним є фіксація дій за допомогою звуко- чи відеозапису, зокрема з використанням мобільного телефону, планшету тощо. Одержані у такий спосіб матеріали, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 99 КПК України, належать до документів і можуть бути використані у доказуванні.

Запропонована модель поведінки не претендує на однозначне вирішення всіх окреслених питань, але принаймні буде сприяти мінімізації негативних наслідків неврегульованості порядку тимчасового вилучення майна під час затримання особи, проведеного не уповноваженою на те особою.

Затримання особи, проведеного особою, яка не має на це службових повноважень, слід відрізняти від процесуального затримання, що здійснюють уповноважені особи відповідно до статті 208 КПК України. Затримання не уповноваженою службовою особою можуть здійснювати як за вчинення кримінального проступку, так і злочину, на відміну від затримання уповноваженою службовою особою, яке здійснюють виключно за вчинення злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, або за злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виключно у випадку, якщо підозрюваний не виконав обов’язки, покладені на нього під час обрання запобіжного заходу, або не виконав у встановленому порядку вимог щодо внесення коштів як застави та надання документа, що це підтверджує [30].

Зокрема, на підставі частини 1 статті 168 КПК України право тимчасового вилучення майна без ухвали слідчого судді належить також уповноваженій службовій особі, яка законно затримала особу в порядку, передбаченому статтею 208 КПК України. Згідно з частиною 1 цієї статті, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках:

1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення;

2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Уповноважена службова особа – це, насамперед, слідчий, який, відповідно до пункту 8 частини 2 статті 40 КПК України, вправі приймати процесуальні рішення, серед яких і щодо затримання особи. Такою особою також може бути керівник органу досудового розслідування, про що зазначено в пунктах 6, 7 частини 2 статті 39 КПК України, і прокурор згідно з пунктом 9 частини 2 статті 36 КПК України.

Працівників оперативних підрозділів не можна вважати іншими уповноваженими особами, про яких ідеться у частині 3 статті 168 КПК України. Оперативні підрозділи виконують слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії виключно за дорученням слідчого, які можуть стосуватися проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій (частина 3 статті 41 КПК України). Працівники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Отже, працівник оперативного підрозділу може здійснити затримання особи за статтею 208 КПК України виключно за дорученням слідчого, прокурора. Водночас під час затримання особи за статтею 207 КПК України працівник оперативного підрозділу може з власної ініціативи, коли цього вимагає обстановка, здійснити це затримання з подальшим проведенням слідчим огляду місця події та вилученням матеріальних об’єктів, що були виявлені.

Уповноважена службова особа без ухвали слідчого судді, суду має право затримати особу, яку підозрюють у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, у випадках:

• коли особа безпосередньо вчиняє злочин;
• якщо особа з прямим умислом вчинила діяння, спрямоване на вчинення злочину, однак не довела його до кінця з причин, що не залежали від її волі;
• коли безпосередньо після вчинення злочину потерпілий або очевидці прямо вказують на особу, яка вчинила цей злочин;
• якщо на тілі чи одязі особи містяться будь-які ознаки, які вказують на те, що суспільно небезпечне винне діяння було вчинене саме цією особою;
• якщо сукупність ознак на місці події підтверджують причетність цієї особи до вчиненого нею злочину.

Особа, яку підозрюють у вчиненні злочину, відповідно до частини 1 статті 208 КПК України може бути затримана за наявності однієї із зазначених у статті 208 КПК України підстав.

Крім цього, для прийняття рішення про затримання особи, яку підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення, поряд із зазначеними в законі підставами, потрібна наявність відповідного мотиву, який може полягати, наприклад, у необхідності перешкодити особі переховуватися від правоохоронних органів або ж у потребі запобігти продовженню злочинної діяльності. Наприклад, будь-які ознаки на тілі чи одязі особи, яку підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення, закон трактує як підставу затримання. Із цього вбачається, що всі ознаки підлягають фіксації у протоколі затримання, а їх виявлення, вивчення та закріплення є невід’ємним елементом цієї процесуальної дії. Тому для забезпечення безпеки оточуючих громадян особа, яка провадить затримання, може здійснити огляд одягу затриманого та предметів, які знаходяться на ньому, а також вилучення знайденої холодної та вогнепальної зброї, речовин та предметів, заборонених законом в обігу, тощо.

Порядок фіксації проведення та результатів затримання передбачено частиною 5 статті 208 КПК України, згідно з якою про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складають протокол, у якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 КПК України, зазначають: місце, дату й точний час (годину і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 КПК України, підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо вони надходили; повний перелік процесуальних прав та обов’язків затриманого. До кола обставин, які необхідно відобразити у протоколі, також належать дані про осіб, які присутні під час проведення цієї процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця мешкання), інформації про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовують під час проведення процесуальної дії, умов та порядку їх використання, виявлені та вилучені під час особистого обшуку особи речі й документи, способу ознайомлення учасників зі змістом протоколу, зауважень і доповнень до письмового протоколу з боку учасників цієї процесуальної дії [31]. Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 104 КПК України, у протоколі затримання також необхідно зазначати відомості про вилучені речі й документи та спосіб їх ідентифікації.

Із цих положень вбачається, що інформацію щодо майна, тимчасово вилученого службовою особою під час затримання, фіксують у протоколі затримання. Зокрема, у разі вилучення речових доказів службовою особою, уповноваженою здійснити затримання особи за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення в порядку статті 208 КПК України, під час цього затримання, факт їх вилучення та їх детальний опис має бути засвідчено у протоколі затримання, а ці предмети набувають статусу тимчасово вилученого майна. Не пізніше наступного робочого дня після затримання та вилучення майна слідчий, відповідно до вимог статті 171 КПК України, має скласти клопотання до слідчого судді про арешт майна та за наявності відповідних підстав слідчий суддя постановляє ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна. Отже, у цьому разі процесуальне оформлення речового доказу здійснюють шляхом складання таких процесуальних документів: протоколу затримання; клопотання про арешт тимчасово вилученого майна; ухвали слідчого судді про арешт майна [32]. Водночас, потребує вирішення питання про те, чи саме про протокол затримання йдеться в частині 3 статті 168 КПК України, і чи потрібно також складати протокол про передачу тимчасово вилученого майна. Зазначене спричинено неоднозначним формулюванням частин 1 та 3 статті 168 КПК України.

Зокрема, згідно з частиною 1 статті 168 КПК України, кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов’язана одночасно з доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчують протоколом. Відповідно до частини 3 статті 168 КПК України, слідчий, прокурор, інша уповноважена службова особа під час затримання або обшуку й тимчасового вилучення майна або негайно після їх здійснення зобов’язана скласти відповідний протокол. Однак цей термін – відповідний протокол – передбачає двозначне тлумачення. Достеменно невідомо, чи «відповідним протоколом» слід уважати протокол тієї процесуальної дії, під час проведення якої було здійснено тимчасове вилучення майна (наприклад, протокол затримання, огляду, обшуку), чи, можливо, окремий протокол про тимчасове вилучення чи передання майна, або ж протокол про вилучення речового доказу тощо. У зв’язку із цим, необхідно з’ясувати, які саме процесуальні документи слід складати у разі тимчасового вилучення майна під час проведення обшуку, огляду та затримання в невідкладних випадках і його передачі уповноваженій службовій особі.

Загалом протокол у кримінальному провадженні є головним засобом фіксації факту, перебігу, змісту й результатів проведення всіх процесуальних дій, тому закон пред’являє певні вимоги до його змісту та структури. Зміст протоколу розуміють як сукупність зафіксованих у ньому та його додатках відомостей про порядок, послідовність провадження процесуальної дії та встановлені фактичні дані, а структуру протоколу становить внутрішня організація його змісту, зумовлена як загальними процесуальними вимогами, так і спеціальними вимогами, визначеними для кожного їх виду [33].

Для тлумачення норм частин 1 та 3 статті 168 КПК України їх слід розглядати у їх зв’язку між собою та з іншими нормами КПК України. Відповідно до частини 1 статті 106 КПК України, протокол на досудовому розслідуванні складає слідчий або прокурор, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Тобто протокол як процесуальний документ має складати уповноважена особа, оскільки введення доказів у кримінальний процес – виключна діяльність уповноважених осіб за допомогою передбачених кримінально-процесуальним законом процедур. Від того, якою мірою точно й повно зафіксовано певний предмет, що передають, у його властивостях, залежить визнання за ним значення доказу. Тому обов’язково має бути передбачено процесуальні гарантії, що забезпечують повноту й точність фіксації властивостей експонованих предметів і письмових документів. Лише належне закріплення та фіксація наданих відомостей в установленому законом порядку надає можливість після цього вважати їх доказами у кримінальному провадженні [34].

З огляду на це, уважаємо, що в частинах 1 та 3 статті 168 КПК України йдеться про єдиний за змістом процес, який розглянуто в різних аспектах: частина 1 зазначеної статті цього Кодексу передбачає, що особа, яка законно затримала іншу особу та вилучила майно, зобов’язана з’явитися до уповноваженої службової особи із затриманою особою та вилученим майном і передати його службовій особі, що має бути зафіксовано у протоколі. Проте оскільки складати протокол має особа, яка володіє навичками оформлення процесуальних документів і наділена відповідними повноваженнями, а не будь-хто, то згідно з частиною 3 статті 168 КПК України обов’язок складання протоколу передачі майна покладено саме на слідчого, прокурора, іншу уповноважену особу. У випадках, коли затримання особи та вилучення в неї майна здійснює уповноважена особа, необхідності подальшої його передачі немає, оскільки воно перебуває в уповноваженої особи вже під час затримання. За цих обставин факт вилучення майна, його характеристики слід фіксувати у протоколі затримання. Аналогічний підхід слід застосовувати й у разі вилучення майна під час обшуку чи огляду, закріплюючи факт тимчасового вилучення майна та його відмітні ознаки у протоколі відповідно обшуку чи огляду.

У ситуації, за якої тимчасове вилучення предмета під час затримання здійснювала будь-яка особа в порядку статті 207 КПК України, процесуальне оформлення речового доказу, вилученого у цей спосіб, здійснюють шляхом складання таких процесуальних документів: протоколу передання тимчасово вилученого майна; клопотання про арешт тимчасово вилученого майна; ухвали слідчого судді про арешт майна [35]. Запропонований підхід справді відображає ті дії, що мають місце у практичній діяльності з розслідування кримінальних правопорушень. Водночас оптимальною назвою для цього документа є термінологія частини 1 статті 168 КПК України, у якій ідеться про факт передання тимчасово вилученого майна, який засвідчують протоколом. Саме так доцільно назвати зазначений документ – протокол передання тимчасово вилученого майна.

Щоб уникнути можливих нарікань щодо підміни поданого об’єкта, процесуальна форма подання доказів має передбачати фіксацію його індивідуальних ознак [36]. Під час складання цього протоколу слід вказати, хто передав і яка уповноважена службова особа прийняла майно, із зазначенням його назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого його виготовлено [37].

Певні труднощі під час складання протоколу може спричиняти оформлення описової частини, оскільки це пов’язано з описом індивідуальних ознак досить різноманітних за своєю сутністю речей (цінних паперів, одягу, техніки, виробів з дорогоцінних металів і каміння, витворів мистецтва тощо). На жаль, посібників і довідників, які містять практичні рекомендації щодо опису предметів, виявлених під час провадження процесуальних дій, досить мало і вони, переважно, не охоплюють усього масиву навіть найпоширеніших у володінні речей. Натомість асортимент майна, що знаходиться у власності громадян і юридичних осіб, постійно розширюється. При описанні майна у протоколі завдання посадової особи полягає в тому, щоб охарактеризувати та індивідуалізувати предмет, зафіксувати ті його ознаки та особливості, які надають можливість відрізнити його від інших подібних предметів [38].

У протоколі передання тимчасово вилученого майна доцільно також фіксувати відомості, повідомлені відповідною особою, яка здійснювала тимчасове вилучення майна, важливі для оцінки поданих об’єктів як доказів (серед яких відомості про походження об’єктів, обставини їх виявлення та вилучення), а також результати огляду переданого майна, його індивідуальні ознаки та особливості.

Окремо слід розглянути ще одну ситуацію, у межах якої можуть проводити тимчасове вилучення майна у невідкладних випадках. Ідеться про виняток із засади недоторканності житла чи іншого володіння особи, передбачений частиною 3 статті 233 КПК України. Згідно із цією нормою, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді ввійти до житла чи іншого володіння особи лише в невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей і майна чи безпосереднім переслідуванням осіб, яких підозрюють у вчиненні злочину.

Відповідно до частини 2 статті 168 КПК України, тимчасове вилучення майна можуть здійснювати, зокрема, під час обшуку. Оскільки ця норма не містить жодних винятків щодо обшуку, проведеного у невідкладних випадках, то цілком імовірною є ситуація, за якої внаслідок проведення обшуку чи огляду, розпочатого за невідкладних обставин, слідчий чи прокурор вилучить певне майно.

Ураховуючи те, що під час проведення обшуку в зазначених обставинах ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку не передбачено, то речі, вилучені внаслідок цього обшуку, відповідно, належать до однієї з двох категорій: або предметів, вилучених законом з обігу, або решти вилучених предметів, які набувають статусу тимчасово вилученого майна.

Оскільки клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна має бути подане не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, то надання цим предметам значення тимчасово вилучених певною мірою захищає інтереси обшукуваної особи, оскільки вони мають бути їй повернуті в найближчий строк, якщо слідчий суддя не прийме рішення про їх арешт [39].

Водночас невирішеним є питання щодо формальних підстав проведення огляду чи обшуку в невідкладних випадках. У частині 3 статті 233 КПК України необхідна відповідь відсутня, а лише зазначено, що слідчий, прокурор у невідкладних випадках має право ввійти до житла чи іншого володіння особи до постановлення ухвали слідчого судді.

Думки проанкетованих нами практичних працівників щодо того, якою є процесуальна підстава проведення обшуку в невідкладних випадках, передбачених частиною 3 статті 233 КПК України, без ухвали слідчого судді, також різняться.

Більшість респондентів, 105 осіб (40,08 %), вважає, що це має бути постанова слідчого, затверджена прокурором. На думку 78 осіб (29,77 %), цим документом є постанова слідчого, завірена печаткою органу досудового розслідування; 62 респонденти (23,66 %) уважають, що цим документом є постанова слідчого; 15 слідчих (5,73 %) переконані, що жодних процесуальних документів у цьому разі не складають, оскільки можливість проведення обшуку передбачено зазначеною нормою КПК України.

Документом, що надає право проводити обшук житла чи іншого володіння особи у невідкладних випадках, має бути постанова слідчого, погоджена з прокурором, або постанова прокурора, оскільки, згідно з частиною 3 статті 110 КПК України, рішення слідчий, прокурор приймають саме у формі постанови. Крім цього, постанову можуть виносити не лише у випадках, безпосередньо передбачених КПК України, а й тоді, коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Водночас нез’ясованим залишається питання щодо оформлення цієї постанови. У частині 6 статті 110 КПК України зазначено лише про необхідність її виготовлення на офіційному бланку та підписання службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення. Однак ознайомлення з постановою слідчого, навіть санкціонованою прокурором, осіб, яким вона призначена для виконання, але на якій немає гербової печатки органів прокуратури, може викликати в них сумніви щодо правомірності проведення процесуальних дій. Усуває такі сумніви відбиток гербової печатки органів прокуратури на постанові про проведення цих дій [40]. Саме такий підхід знаходить своє опосередковане підтвердження у відомчих документах Генеральної прокуратури України. Зокрема, згідно з пунктом 18.2.4 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 1 квітня 2010 року № 18, що є частково чинною донині, перелік документів, які посвідчують гербовою печаткою в органах прокуратури України, наведено в додатку 64 Інструкції. Відповідно до пункту 2 зазначеного додатку, до них належать окремі процесуальні документи, зокрема: про надання згоди на проведення обшуку чи огляду житла чи іншого володіння особи; подання до суду про проведення примусової виїмки із житла чи іншого володіння особи тощо [41].

Отже, наявність на постанові гербової печатки прокуратури, з одного боку, сприятиме подоланню можливої протидії цих осіб, а з іншого – стане додатковою гарантією дотримання засади недоторканності права власності, оскільки можливість проникнення в житло та відповідно вилучення з нього майна буде залежати ще від однієї умови, яка надасть можливість здійснити додатковий контроль за діями слідчого – відбитку на постанові гербової печатки прокуратури. Враховуючи викладене, вважаємо за необхідне скріплювати постанову слідчого, погоджену з прокурором, чи прокурора, відповідно до якої здійснюють проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення в них обшуку чи огляду без ухвали слідчого судді, гербовою печаткою органів прокуратури.

Потребує дослідження ще один аспект документального оформлення обшуку, огляду житла, що проводять у невідкладних випадках. Відповідно до частини 3 статті 236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності – іншій присутній особі має бути пред’явлено ухвалу і надано її копію. Частиною 4 цієї статті передбачено необхідність залишити копію ухвали на видному місці в житлі чи іншому володінні особи в разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні. Оскільки ухвали слідчого судді в невідкладних випадках бути не може, то слідчий не матиме можливості буквально виконати вимоги частин 3 та 4 статті 236 КПК України. Виходом із цієї ситуації може бути пред’явлення особі, присутній у володінні, постанови слідчого, погодженої з прокурором, або постанови прокурора. У разі ж, якщо огляд або обшук у житлі чи іншому володінні особи проводять за відсутності цих осіб, то доцільним є залишення в житлі чи іншому володінні копій цієї постанови та протоколу процесуальної дії, проведеної в ньому. Саме цей процесуальний документ містить відомості про те, чи справді вилучали з приміщення речі й документи, які саме, якою кількістю та якої якості, де вони знаходилися і хто був присутній під час проведення зазначених процесуальних дій [42].

Останню позицію поділяють і практичні працівники. Зокрема, під час проведеного нами анкетування слідчим було запропоновано висловити власну думку з приводу того, що чинним КПК України на той період часу не передбачалося вручення або залишення на видному місці копії протоколу проведення обшуку чи огляду житла чи іншого володіння особи.

На думку більшості опитаних, 135 слідчих (51,53 %), копію протоколу обшуку чи огляду має бути залишено на видному місці у разі відсутності особи в житлі чи іншому володінні; 105 респондентів (40,08 %) стверджують, що копію протоколу обшуку чи огляду в будь-якому разі слід залишати на місці проведення цих слідчих (розшукових) дій. Лише 20 опитаних (7,63 %) вважають, що залишати копію будь-якого протоколу, зокрема обшуку чи огляду, не слід.

Зазначене актуальне питання фіксації проведення обшуку нині практично вирішене в законодавстві. Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо порядку тимчасового вилучення майна та проведення обшуку» від 13 травня 2015 року № 394-VIII, статтю 236 КПК України доповнено частиною 9 такого змісту: «Другий примірник протоколу обшуку разом з доданим до нього описом вилученого майна (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності – повнолітньому членові її сім’ї або його представникові.

При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації». Позитивне значення цього доповнення полягає в тому, що воно не лише охоплює невідкладні випадки, а й має узагальнений характер щодо фіксації проведення всіх видів обшуку.

Слід акцентувати увагу на ще одному проблемному питанні. Хоча чинний КПК України запровадив механізм тимчасового вилучення майна, зокрема під час обшуку чи огляду, однак не врегульованим залишилося питання щодо того, як службовій особі, яка не є слідчим чи прокурором, здійснити вилучення майна, що має ознаки, зазначені у частині 2 статті 167 КПК України, із житла чи іншого володіння особи у невідкладних випадках.

Положення частини 1 статті 168 цього Кодексу надають право службовій особі чи будь-якій не уповноваженій особі вилучити майно у правопорушника саме під час його затримання. Водночас право проникнення до житла чи іншого володіння особи у невідкладних випадках частина 3 статті 233 КПК України надає лише слідчому та прокурору.

З огляду на це, чіткої відповіді на питання, чи можна дії працівника правоохоронного органу (не слідчого), спрямовані на вилучення майна із житла чи іншого володіння особи, оцінювати як безпосереднє переслідування особи, яку підозрюють у вчиненні злочину, немає. Невизначеність стосується й дій працівників оперативних підрозділів за виявлення ознак злочину, оскільки норми, що дозволяють проведення обшуку чи огляду, адресовано лише слідчому або прокурору [43].

Зазначені норми слід тлумачити, застосовуючи звужений (обмежувальний) підхід, оскільки за конституційним принципом органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень й у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України. Чинний кримінальний процесуальний закон прямо не передбачає право правоохоронця, який не є слідчим чи прокурором, здійснювати проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді навіть у невідкладних випадках, тому здійснювати ці дії, а також проводити вилучення майна у зазначених місцях навіть під час безпосереднього переслідування особи вони не мають. Заборона не уповноваженим особам заходити до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді, а також здійснювати тимчасове вилучення майна із цих володінь є виявом засад недоторканності житла та недоторканності права власності, що стримує цих осіб від зловживань у сфері майнових прав особи.

3.3. Використання у кримінальному провадженні майна, тимчасово
вилученого без судового рішення

З-поміж головних напрямів використання майна, тимчасово вилученого без судового рішення, залежно від того, які процесуальні дії може бути проведено і в які визначені у КПК України строки, можна виокремити такі:

1) проведення необхідних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій;

2) арешт тимчасово вилученого майна та обставини, за яких таке майно повертається особі, у якої воно було вилучено;

3) знищення майна та отриманої інформації;

4) зберігання речових доказів.

Розглянемо ці напрями детальніше.

1. Проведення необхідних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій. Залежно від того, які матеріальні об’єкти вилучено, їх може бути використано під час проведення допиту, пред’явлення для впізнання, слідчого експерименту тощо. Зокрема, відповідно до частини 1 статті 229 КПК України, перед тим як пред’явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі й обставини, за яких вона цю річ бачила. Згідно з частинами 2 і 3 цієї статті вказаного Кодексу річ, що підлягає впізнанню, пред’являють особі, яка впізнає серед інших однорідних речей одного виду, якості й без виразних відмінностей у зовнішньому вигляді, кількістю не менше ніж три. Якщо ж інших однорідних речей немає, особі, яка впізнає, пропонують пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яку їй пред’являють в одному екземплярі.

Необхідність проведення слідчого експерименту може постати, якщо раніше було вилучено одну частину речі і з’явилася можливість вилучення іншої її частини (наприклад, рукавички, взуття тощо).

Крім цього, виявлені речі можуть бути об’єктами низки експертиз, зокрема тих, які може бути проведено до звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді про арешт цього майна. До зазначених видів експертиз належать дактилоскопічна, трасологічна експертизи, криміналістична експертиза холодної зброї тощо. Це стосується також об’єктів, вилучених унаслідок проведення ексгумації трупа (зразків крові або частин одягу трупа для подальшого направлення їх для проведення експертизи).

Майно, тимчасово вилучене без судового рішення, може бути використане у кримінальному провадженні під час доказування. Цей висновок випливає з аналізу частини 2 статті 167 КПК України, у якій передбачено ознаки, яким має відповідати тимчасово вилучене майно. Цим майном є речі, документи, гроші тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпе­чення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов’язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Ці ознаки свідчать про те, що тимчасово вилучене майно може бути носієм важливої доказової інформації.

2. Арешт тимчасово вилученого майна та обставини, за яких це майно повертають особі, у якої його було вилучено. Статус «тимчасово вилученого» зумовлює необхідність, відповідно до частини 1 статті 169 КПК України, повернення майна особі, у якої його було вилучено, за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду в разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, якщо пізніше ніж наступного робочого дня після вилучення майна не було подано клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна, або слідчий суддя, суд протягом сімдесяти двох годин із дня надходження до суду клопотання не постановив ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна. Аналогічний порядок стосується й вилучення речей і документів, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на проведення обшуку, та не належать до предметів, які вилучені законом з обігу [44]. Крім цього, тимчасово вилучене майно повертається особі також в разі скасування арешту, про що зазначено в пункті 4 частини 1 статті 169 КПК України.

Важливим є також питання обґрунтованості встановленого в законі строку, протягом якого має бути подано клопотання про арешт тимчасово вилученого майна. Під час проведеного нами анкетування слідчим було запропоновано висловити власну думку з приводу того, що, згідно з частиною 5 статті 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна має бути подано не пізніше ніж наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

На думку лише 20 слідчих (7,63 %) цей строк є цілком прийнятним. Абсолютна більшість опитаних, 196 слідчих (74,81 %), вважає, що було б доцільно подовжити цей строк до трьох робочих днів; 15 респондентів (5,73 %) зазначають, що цей строк потрібно подовжити до семи календарних днів. Слід зазначити, що 24 респонденти (9,16 %) стверджують, що взагалі потрібно скасувати обов’язок накладати арешт на тимчасово вилучене майно. Вважаємо, що слід погодитися з думкою більшості щодо цього питання, тобто подовжити строк до трьох робочих днів, оскільки одного робочого дня об’єктивно замало для пошуку документів, що підтверджують право власності на майно, яке необхідно арештувати, інших етапів підготовки та подання обґрунтованого клопотання про арешт майна. Водночас подовження цього строку до семи календарних днів створює загрозу порушення засади недоторканності права власності, оскільки протягом цього терміну особа не може користуватися та володіти своїм майном.

Нині це питання вирішене диференційовано. Відповідно до другого речення частини 5 статті 171 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено [45].

Щодо правових наслідків пропуску зазначеного строку звернення із клопотанням про арешт майна в разі його попереднього вилучення, це питання неоднозначно вирішують у судовій практиці. Мають місце випадки як відмови в задоволенні цих клопотань, так і їх повернення. Наприклад, у зв’язку з відсутність юридичних підстав було відмовлено в задоволенні клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, оскільки, відповідно до частини 1 статті 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна має бути подано не пізніше ніж наступного робочого дня після вилучення майна, а у випадку тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді – протягом 48 годин після вилучення майна, інакше таке майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Розглянемо таку ситуацію. Під час розгляду клопотання слідчий суддя встановив, що майно було вилучено, для прикладу, 15 січня 2013 року, а клопотання подане слідчим до суду 17 січня 2013 року, тобто з порушенням вимог зазначеної норми процесуального закону. Під час вирішення цього питання слід керуватись такими нормами. Стаття 171 КПК України визначає вимоги, які стосуються як змісту клопотання про арешт майна, так і строків його подання до слідчого судді, суду. Згідно з частиною 3 статті 172 КПК України, слідчий суддя, суд, установивши, що клопотання подано з порушенням вимог статті 171 КПК України, повертає його прокурору, цивільному позивачу для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. Тому, у разі подання клопотання слідчого чи прокурора з порушенням строків, установлених частиною 5 статті 171 КПК України, слідчий суддя постановляє ухвалу про повернення цього клопотання прокурору, а не ухвалу про відмову в його задоволенні. Також слід ураховувати положення, закріплені у статті 117 КПК України, у якій зазначено, що пропущений з поважних причин строк має бути поновлено за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду. Отже, якщо разом із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна сторона кримінального провадження подає клопотання про поновлення процесуального строку, слідчий суддя, оцінивши причини пропуску строку як поважні, поновлює їх своєю ухвалою та розглядає клопотання про арешт майна по суті [46].

У разі відмови в задоволенні або часткового задоволення клопотання про арешт майна, все або, відповідно, частину тимчасово вилученого майна негайно повертають особі (частина 3 статті 173 КПК України). Однак термін «негайно» належить до оцінних понять, його тлумачення може цілком різнитися, тому правильним буде встановити часові межі в усіх випадках, де застосування цього поняття створює загрозу обмеження прав і свобод людини [47].

Володілець може отримати вилучене у нього майна, про що його повідомляють письмово. Копію повідомлення долучають до кримінального провадження. У розписці отримувач указує дані свого паспорта чи іншого документа, який посвідчує його особу, та місце мешкання. У разі неможливості особистої явки власника майна, його може отримати за дорученням інша особа, розписку якої разом з дорученням приєднують до справи. Якщо власником є підприємство, установа, організація, майно передають їх представникам за наявності доручення, документа, що посвідчує особу, і під розписку [48].

Крім цього, з’ясуємо значення поняття «повідомлення». Відповідно до частини 1 статті 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час і місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. У частині 3 цієї самої процесуальної норми зазначено, що повідомлення здійснюють у передбачених випадках і порядку, визначеному главою 11 КПК України. У частині 8 статті 135 цієї глави КПК України передбачено, зокрема, що особа має бути повідомлена про виклик не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов’язана прибути за викликом.

Отже, дотримання процесуальної форми письмового повідомлення особи про можливість отримання нею майна неодмінно призведе до значних часових затрат. Тому вважаємо, що для оптимізації виконання законодавчої вимоги щодо негайного повернення особі її майна цю особу слід викликати телефоном або телеграмою, за допомогою електронної пошти чи факсимільного зв’язку, адже про можливість використання цих каналів зв’язку зазначено в частині 1 статті 135 КПК України.

Тимчасовість вилучення майна обумовлена тим, що це вилучення може тривати до постановлення рішення про арешт цього майна чи його повернення. Тимчасово вилученим майно може бути не більше ніж чотири-п’ять днів (клопотання про арешт має бути подано до суду не пізніше ніж наступного робочого дня або протягом 48 годин, залежно від того, під час проведення якої процесуальної дії вилучене майно (частина 5 статті 171 КПК України), а ухвала про арешт тимчасово вилученого майна має бути постановлена не пізніше ніж за 72 години з дня надходження до суду відповідно до частини 6 статті 173 КПК України.

Згідно із частиною 1 статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які за законом несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюють провадження, у разі якщо до цієї юридичної особи може бути застосовано захід кримінально-правового характеру у вигляді конфіскації майна, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна в встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог цього Кодексу, арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином цим майном і використовувати його [49].

Застосування арешту майна як заходу процесуального примусу, з однієї сторони сприяє посиленню захисту конституційних прав громадян від наслідків кримінальних правопорушень, а з іншої – обмежує майнові права особи, щодо якої його застосовують.

З огляду на зазначене, арештом майна є захід процесуального примусу, який полягає в забороні, що адресована власнику або володільцю майна, розпоряджатися та в необхідних випадках користуватися ним, а також за наявності відповідних підстав у вилученні майна і передачі його на зберігання з метою запобігання та (або) припинення дій, спрямованих на приховування й розтрату майна [50]. У будь-якому разі, яке б повноваження власника не обмежувалося, накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час кримінального провадження належить до процесуальних дій, під час проведення яких виникає безпосередня загроза порушення засади недоторканності права власності.

У клопотанні про арешт майна обов’язково має бути зазначено: 1) підстави здійснення арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, що підтверджують право власності на майно, яке належить арештувати (стаття 171 КПК України).

3. Знищення майна й отриманої інформації, про що зазначено, зокрема, у частині 3 статті 233 КПК України, згідно з якою, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук, проведений у невідкладних випадках, або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, установлені внаслідок цього обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню. Водночас, відповідно до частини 1 статті 255 КПК України, речі, отримані внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які прокурор не визнає необхідними для подальшого проведення досудового розслідування, мають бути невідкладно знищені на підставі його рішення, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті та статтею 256 цього Кодексу. Частина 3 цієї статті передбачає, що в разі, якщо власник речей або документів, отриманих унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, може бути зацікавлений у їх поверненні, прокурор зобов’язаний повідомити його про наявність цих речей або документів у розпорядженні прокурора та з’ясувати, чи бажає він їх повернути.

У цій процесуальній нормі, по-перше, йдеться лише про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, по-друге, лише про дії прокурора, який не визнає їх необхідними для подальшого використання, по-третє, про обов’язок прокурора перед знищенням цього майна з’ясувати, чи не бажає власник речей або документів їх повернути.

Водночас, у частинах 1 та 3 статті 255 КПК України зазначено лише про негласні слідчі (розшукові) дії, до яких не належать огляд, обшук, слідчий експеримент, освідування тощо, під час проведення яких також можуть вилучати речі й документи володільця.

Натомість, у частині 3 статті 233 КПК України передбачено знищення доказів й отриманої інформації, проте не йдеться про повернення майна володільцю. Тож це суперечливе положення підлягає врегулюванню шляхом врегулювання у частині 3 статті 233 КПК України обов’язку прокурора не лише щодо знищення вилученого майна, а й щодо його повернення володільцю.

4. Зберігання речових доказів. Відповідно до частини 4 статті 168 КПК України, після тимчасового вилучення майна уповноважена службова особа зобов’язана забезпечити схоронність такого майна в порядку, установленому Кабінетом Міністрів України. Зокрема, йдеться про постанову Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104, якою затверджено Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов’язаних із їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження [51] (Порядок). Чинним є також інший нормативний акт ‑ Інструкція про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затверджена наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України від 27 серпня 2010 року № 51/401/649/471/23/125 [52].

Дотримання процесуального порядку вилучення, обліку та зберігання речових доказів має важливе значення, оскільки, по-перше, забезпечує можливість їх безпосереднього дослідження судом за участю сторін під час судового розгляду, а по-друге, є однією з умов ефективного захисту майнових прав осіб (зокрема потерпілого, обвинуваченого), яким речові докази належать на праві власності, оскільки суд у вироку, слідчий, прокурор у постанові про закриття провадження, вирішуючи питання про речові докази, можуть прийняти рішення про передачу грошей, цінностей, іншого майна, що були речовими доказами, їх законним володільцям [53].

Пункт 27 зазначеного Порядку визначає, що схоронність тимчасово вилученого майна забезпечують згідно з пунктами 1-26 цього Порядку до повернення майна власнику у зв’язку з припиненням тимчасового вилучення майна або до постановлення слідчим суддею, судом ухвали про накладення арешту на майно [54]. Тобто зберігання тимчасово вилученого майна здійснюють у тому самому порядку, що й зберігання речових доказів.

Порядок зберігання залежить від того, яким є вилучене майно. Речові докази відповідно до статті 100 КПК України зберігають разом з матеріалами кримінального провадження в індивідуальному сейфі слідчого, який здійснює це провадження; документи, які є речовими доказами, зберігають вкладеними між чистими аркушами паперу в конвертах; речові докази, які за своїми властивостями (габаритами, кількістю, вагою, об’ємом) не можна зберігати разом з матеріалами кримінального провадження, зберігають у спеціальних приміщеннях органу, у складі якого функціонує слідчий підрозділ [55].

Деякі речові докази передбачають особливі правила зберігання. Ідеться про зберігання: 1) наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу; 2) речових доказів у вигляді спирту етилового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; 3) вилученої (отриманої) під час кримінального провадження вогнепальної і холодної зброї та боєприпасів; 4) вибухових речовин; 5) речових доказів у вигляді автомобілів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів; 6) готівки в національній валюті України або іноземній валюті; 7) цінних паперів; 8) дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення або напівдорогоцінного каміння; 9) предметів релігійного культу; 10) речей і документів, які мають культурну цінність; 11) об’єктів біологічного походження, які потребують спеціальних умов зберігання. Ці речові докази зберігають дотримуючись вимог, які визначено у зазначеному вище Порядку [56].

Відповідно до пункту 10 Порядку, взяття на облік речових доказів проводять не пізніше ніж наступного дня після їх вилучення (отримання) шляхом внесення відповідного запису до книги обліку. Пункт 11 цього Порядку передбачає, що запис про вилучені (отримані) речові докази робить у книзі обліку відповідальна особа на підставі протоколу, у якому зафіксовано факт їх вилучення (отримання), поданого слідчим, який здійснює кримінальне провадження [57]. Із цього вбачається, що підставою для передачі на зберігання речових доказів є протокол слідчого, у якому зафіксовано факт вилучення (отримання) речових доказів.

3.4.  Рекомендована література

1. Верхогляд-Герасименко О. В. Забезпечення майнових прав особи при застосуванні заходів кримінально-процесуального примусу : [моногр.] / Верхогляд-Герасименко О. В. - X. : Юрайт, 2012. - 216 с.
2. Галаган В. І. Протокол як форма фіксування кримінального провадження / В. І. Галаган // Дні науки Національного університету «Києво-Могилянська академія» на факультеті правничих наук : тези наук. доп. та повідомл. - К., 2014. - С. 46-48.
3. Карпов Н. С. Зберігання речових доказів / Н. С. Карпов [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.spilnota.org.ua/ua/article/id-1049/.
4. Кондратьева Т. Х. Представление доказательств участниками уголовного судопроизводства : автореф. дис. на соискание ученой степени канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 «Уголовный процесс; криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность» / Т. Х. Кондратьева. - Краснодар, 2009. – 29 с.
5. Конституція України : чинне законодавство зі змінами та допов. станом на 5 січ. 2017 р.: (ОФІЦ.ТЕКСТ). – К.:ПАЛИВОДА А.В., 2017. – 76 с. – (Закони України).
6. Кримінальний процесуальний кодекс України : чинне законодавство зі змінами та допов. станом на 1 лют. 2018 р. : (офіц. текст). – К.: ПАЛИВОДА А.В., 2018. – 404 с. – (Кодекси України)
7. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар / за заг. ред. проф. В. Г. Гончаренка, В. Т. Нора, М. Є. Шумила. – К. : Юстініан, 2012. – 1224 с.
8. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар : у 2 т. / [Бандурка О. М. , Блажівський Є. М. , Бурдоль Є. П. та ін.] ; за заг. ред. В. Я. Тація, В. П. Пшонки, А. В. Портнова. - Х. : Право, 2012 – Т. 1. - 2012. – 768 с.
9. Кримінальний процесуальний кодекс України: Науково-практичний коментар / відп. ред. С. В. Ківалов, С. М. Міщенко, В. Ю. Захарченко. – X. : Одіссей, 2013. – 1104 с.
10. Кримінальний процес : [підруч.] / за заг. ред. В. В. Коваленка, Л. Д. Удалової, Д. П. Письменного. - К. : Центр учбової л-ри, 2013. - 544 с.
11. Кримінальний процес : підручник / Ю. М. Грошевий, В. Я. Тацій, А. Р. Туманянц та ін., за ред. В. Я. Тація, І. М. Грошевого, О. В. Капліної, О. Г. Шило. – Х.: Право, 2013. – 824 с.
12. Крушинський С. Процесуальне оформлення доказів, поданих сторонами та іншими учасниками кримінального провадження / С. Крушинський // Актуальні питання кримінального процесуального законодавства України : зб. матеріалів міжвуз. наук. конф., м. Київ, 26 квіт. 2013 р. – К. : Алерта, 2013. – С. 67-71.
13. Мирошниченко Ю. М. Проблемні питання тимчасового вилучення й арешту майна за новим кримінально-процесуальним законом / Ю. М. Мирошниченко // Порівняльно-аналітичне право. – 2013. – № 3-2. – С. 310-312.
14. Порядок зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов’язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження : затв. Постановою Кабінету Міністрів України від 19 листоп. 2012 р. № 1104 [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1104-2012-%D0%BF.
15. Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації: Закон України від 18 лютого 2016 року № 1019-VIII // Відомості Верховної Ради України. – 2016. – № 11. – Стор. 10.
16. Татаров О. Ю. Практичні та організаційні проблеми діяльності органів досудового розслідування за новим КПК України / О. Ю. Татаров // Науковий Вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. - 2012. - № 4. – С. 445–457.
17. Тітко І. А. Нормативна сутність оцінних понять в кримінально-процесуальному праві України : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Тітко І. А. - Х., 2009. – 224 с.
18. Удалова Л. Д. Накладення арешту на вклади, цінності та інше майно обвинуваченого : [навч. посіб.] / Л. Д. Удалова, І. Й. Гаюр. - К. : КНТ, 2012. – 168 с.
19. Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження : матеріали засідання пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 лют. 2014 р. / [підгот. С. Г. Дембовський, В. В. Наставний, Р. І. Сахно та ін.] [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/n0001740-14/print1400926971321141.
20. Черненко А. П. Кримінально-процесуальна регламентація окремих слідчих (розшукових) дій, спрямованих на вилучення наркотичних засобів у невідкладних випадках, що потребує удосконалення / А. П. Черненко, А. Г. Шиян // Право і суспільство. - 2013. - № 1. - С. 148-153.
21. Шило О. Г. Новації Кримінального процесуального кодексу України щодо процесуального порядку збирання речових доказів / О. Г. Шило // Актуальні проблеми доказування у кримінальному провадженні : матеріали всеукр. наук.-практ. Інтернет-конф., м. Одеса, 27 листоп. 2013 р. – О., 2013. – С. 22–24.